司法試験の論文式試験での学説の選び方について


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new!大変参考になりました。ありがとうございます。 
伊藤塾の予備校本(試験対策講座)について質問なのですが、特に刑法の試験対策講座では、列挙されている学説のどの説をとればいいかわからないことがあると思うのですが、どのように対応されましたか?(実際の予備校の講座では、授業中にどの説をとるべきかが指示されるようです。)
2019-01-29 00:52:31 返信編集

YDK
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返事が遅くなっていてすみません。

きちんとした記事を書こうと思っていましたが,忙しくてまだ書けていませんので,取り合えず個人的な見解だけご説明したいと思います。

私は,原則として伊藤塾試験対策問題集等の主要な論文問題集に書かれている説を使うようにしていましたし,基本的にそれで良いと思います。

★ISBN-10: 4335303548


その他,司法試験の上位合格者の答案(辰巳の「ぶんせき本」等)を読んでいて「この説のほうが書きやすいな」と思えば上位合格者の論述を真似して,同じ説を使えば良いと思います。

上位合格者が使っている説であれば,間違いはないので。

★ISBN-10: 4864663769


その他,どの説を使うか迷った場合には「どの説だと速く書けるか」という観点で考えるのも良いと思います。

刑事訴訟法の捜索・差押えの論点で,「緊急処分説」と「相当説(合理説)」が対立していて,どちらの説を使っても問題はないのですが,私は「相当説(合理説)」のほうが速く答案を書けるので「相当説(合理説)」を使うようにしていました。




刑法に関して言えば,共同正犯についてだけは,可能であれば「実務で使っている説」を使うことをお勧めします。

私は当初,共同正犯について予備校で一般的に採用している学説を使っていたのですが,答案が書きづらく,判例の当てはめを読んでいても「何をあてはめているんだろう?」と,しっくりこないことが多かったです。

法科大学院の最終学年になって検察官の教官から,「実務で使っている説」を使うよう指示をされて説を変えたところ答案がスムーズかつロジカルに書けるようになりました。

また司法試験に合格して司法研修所に入ると共同正犯の論証については「実務で使っている説」を使うように矯正されると思います(少なくとも私が修習生の時はそうでした。)


「実務で使っている説」は,「刑法総論講義案」という本に説明があります。


★ISBN-10: 4906929516

また,司法研修所が出している「検察終局処分起案の考え方」という本に,事実への当てはめの方法を含め,共同正犯の論点に関する詳しい記載があります。

「検察終局処分起案の考え方」は市販はされていませんが,ネットで検索すると・・・色々と情報が出てくると思います。


機会があれば共同正犯の論証の仕方も後ほど説明したいと思います。


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